El Derecho del trabajo y la crisis del Coronavirus: Una breve descripción y análisis de las principales medidas laborales asumidas en nuestro país

Resumen

En el presente artículo partiremos con la clasificación que el maestro Oscar Ermida realiza de los roles del Derecho del Trabajo frente a contextos de crisis, en particular, de crisis económica. Luego describiremos brevemente las principales medidas laborales asumidas en el Perú y algunos Estados de Sudamérica frente a las tensiones originadas entre los derechos laborales y las libertades empresariales en el actual contexto de pandemia originado por el Covid-19. Posteriormente, profundizaremos en un análisis de las medidas asumidas en nuestro país y culminaremos con una sección de conclusiones donde esbozaremos las posibles salidas que, a nuestro parecer, se encuentran entre las más adecuadas para proteger el bienestar de la salud y salvaguardar, a su vez, los derechos de los trabajadores.

Estructura: I. Introducción II. El Derecho Laboral en tiempos de crisis III. Medidas laborales adoptadas por el Perú IV. Análisis V. Conclusiones

1. Introducción:

Los habitantes de los países afectados por la pandemia provocada por el Covid-19 asumimos múltiples consecuencias que han impactado nuestros estilos de vida, como y por consiguiente, en la actividad innata a nosotros: el trabajo. Este impacto ha develado que el trabajo sigue siendo el elemento central de nuestra dinámica social –premisa antigua pero inevitable de traer a colación al día de hoy– y que aun así, pueden  incrementarse supuestos de desprotección al trabajador en estos escenarios.

2. El Derecho Laboral en tiempos de crisis

Escribía el maestro Oscar Ermida^[1], citando a Carlos Palomeque, que el Derecho Laboral y las crisis económicas son compañeras de viaje históricas e irreconciliables. Lo cual conlleva a una constante: cuando se esté por instalar una crisis, o ya estando en medio de esta, la discusión central se instalará en el Derecho Laboral y será sobre las responsabilidades de los empleadores y la afectación de los derechos de los trabajadores. Supuesto que en el Perú pudimos evidenciar durante el último mes, a partir de los ambivalentes comentarios de nuestra Ministra de Trabajo, las demandas de ciertos sectores empresariales y su resultado en las mediáticas medidas aplicadas.

Entonces la pregunta salta por sí misma: ¿es el contexto de crisis un escenario en el que los derechos laborales se deben flexibilizar para salvaguardar empresas en aras del bienestar económico?, ¿es menester del Estado proteger a todas las empresas? Veremos luego que nuestro Estado, en lugar de emitir contundentes medidas de protección a las más desfavorecidas (mypes), también abrió puerta de rescate a aquellas con mayor liquidez de soporte en esta crisis, a consecuencia del debilitamiento de derechos adquiridos de trabajadores.

Ermida mencionaba que frente a la crisis, las herramientas del Derecho del Trabajo pueden ser sistematizadas en tres grupos:^[2] a) instrumentos de anticipación, b) instrumentos mixtos o intermedios; y c) instrumentos de reparación; en base a las acciones que se tomen para la adecuación de esta rama del Derecho al contexto de crisis; y siendo estas aplicadas solo en situaciones que ponen en jaque un sector económico que pone en tensión su sostenibilidad y la continuidad de puestos de trabajo. Tras un reconocimiento de estos mecanismos, podremos evaluar las medidas laborales que el Ejecutivo asumió  para afrontar la crisis. Estas consisten en:

a)      Instrumento de anticipación: Se privilegia el diálogo social de cara a la crisis, buscando consensos a partir de negociaciones colectivas, acuerdos bi o tripartitos. Esta forma de actuación es muy poco usada en la región, incluso desde antes de la pandemia. En base a esta herramienta se pueden establecer acuerdos de reducción de jornada, remuneraciones, respetando el deber de transparencia de información del empleador, democratizando así la gestión de la empresa durante el tiempo de crisis.

b)      Instrumentos mixtos: Se establecen nuevas causales en el régimen de despidos. Se reformulan para dar cabida a una necesidad de reducción de personal que puede exigir la circunstancia. Sin embargo se busca que los despidos sean por cuestiones económicas o tecnológicas y que se mantengan los procedimientos de participación sindical y de supervisión estatal.

c)      Instrumentos de Reparación: El campo del Derecho Laboral se reduce a cubrir los daños ocasionados en el tiempo de crisis; es decir, cuando las consecuencias ya han recaído sobre los trabajadores. Ejemplo de esto es el generar bonos por desempleo, o capitales para reactivar la inversión.

3. Medidas laborales adoptadas por el Perú

Los cambios desde instrumentos de anticipación: Veremos que, a pesar de que el diálogo social es una de las principales recomendaciones de la OIT en situaciones de crisis, dicho diálogo no fue visto en nuestro contexto como  una herramienta para aliviar o resolver los “conflictos laborales” ni antes, ni en medio de la pandemia. Lo que ha primado fue un abordaje empresarial generando la posibilidad de llegar a “acuerdos” de reducciones salariales, en clara situación de desventaja por parte del trabajador - prácticas realizadas incluso antes de la emisión de Decretos Supremos o de Urgencia-, en una expresión clara de arbitrariedad patronal, recordando la relación de poder existente en la relación laboral.

Desde la declaración del Estado de Emergencia, el Consejo Nacional del Trabajo solo se ha reunido en tres oportunidades, sin alcanzar avance alguno. A pesar de la conformación de consejos, no se ha gestado una herramienta de anticipación en absoluto, un escenario en el que los actores de la relación laboral tengan informes y estados financieros claros para postular y aceptar ofertas y contraofertas. Ello encuentra responsabilidad directa en el Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo por parte del Estado; y por parte del sector privado, sus decisiones como parte patronal tampoco fueron fruto de un diálogo con sindicatos de rama, de empresa, o de delegados de trabajadores (en caso de no existir sindicatos). Advierte la OIT también que este Diálogo Social será necesario en un escenario post-crisis.

Por su lado, Ecuador, por Acuerdo Ministerial Nº. MDT-2020-077, el 15 de marzo del presente año, se estableció la potestad del empleador de modificar la jornada de 8 a 6 horas^[3], con la consecuente reducción de remuneraciones, siempre y cuando se justifique un plan de austeridad, la misma reducción realice para con los administradores y se evidencie una afectación a los dividendos de los empleadores. Se implementó, así mismo, licencias con goce de haber, cuyas horas serán recuperadas posteriormente al escenario de pandemia y la Asamblea Nacional anunció que la creación de una ley que deje sin efecto los despidos producidos en el escenario actual o norme el pago de indemnizaciones

Respecto al uso de instrumentos mixtos, se han dado cambios sustanciales. Mientras que en un inicio el Ejecutivo promulgó el D.U. 029-2020 (20 de marzo de.2020), en el cual se interpreta que para los puestos de trabajo en que no se pueda aplicar el trabajo remoto, se debía otorgar la licencia con goce de haber -no quedando consentido el adelanto de vacaciones de forma unilateral-; 15 días después, se emitió el Decreto de Urgencia 038-2020 (14. de abril de 2020) que luego fue complementado con el Decreto Supremo 011-2020^[4], regulando la suspensión perfecta de labores, sin consideración del actor sindical dentro del proceso de suspensión y considerando como único filtro de esta decisión empresarial, de manera universal sin importar el tamaño de la empresa, una Declaración Jurada simple , bajo posterior responsabilidad. No se ha modificado el régimen de despido; sin embargo, la suspensión perfecta de labores ha quedado habilitada como respuesta empresarial para mitigar efectos económicos, sin mayor protección a la estabilidad laboral.

A la fecha, existe en el Parlamento, propuestas de protección que van contra la corriente de estas medidas, como por ejemplo^[5], el PL Nº 4884-2020 (Acción Popular) y el PL Nº 05039-2020 (FREPAP) que propone declarar nulos los despidos producidos por la situación de la pandemia, aunque sea una discusión de forma tardía llegada al parlamento. En comparación con la Argentina, el gobierno desde el 13 de diciembre de 2019, mediante Decreto 34, declaró la Emergencia Pública Nacional y duplicó los montos de indemnizaciones por despido, como instrumento de reparación. Asimismo, mediante Decreto 329, (31 de marzo de 2020), se prohibieron por 60 días los despidos y las suspensiones sin causa, o suscitados por  ausencias de trabajo a raíz de la crisis.

Como instrumentos de reparación, en nuestro país, se ha normado  como parte del plan REACTIVA PERÚ, el subsidio del 35 % de la planilla a las empresas cuyos trabajadores ganen hasta S/ 1 500, mediante Decreto de Urgencia 033-2020 (del 27 de marzo de 2020), que entre otras cosas, establece el retiro de la CTS por parte del trabajador y la suspensión de aportes del Sistema Privado de Pensiones.^[6] Adicionalmente, y como medida extra laboral, se han brindado bonos de apoyo a personas en situación de vulnerabilidad económica, como personas que no están en planilla, o de bajos recursos. Medida que no resultado ser efectivo al no contar con data actualizada a la fecha. De esta forma, son los trabajadores y subsidiariamente el Estado, quien los que asumen el costo de la crisis durante el tiempo de cuarentena. En sentido similar, el Estado argentino, como instrumento extra-laboral, mediante Decreto 326 creó un Fondo de Afectación Específica para socorrer a las micro, pequeñas y medianas empresas.

4. Análisis

El diálogo social no es un instrumento muy usado en la región, en el caso ecuatoriano evidenciamos una exigencia de transparentar las cuentas de las empresas ante el Estado que busca equilibrar las pérdidas que pueden pasar ambos actores: empleadores y trabajadores. En el caso peruano, no solo se ha relegado la adopción de medidas arbitrarias por la empresa, a un sistema -aún precario- de inspección una vez acabada la pandemia; sino que en los Decretos mencionados, para realizar dichos cambios no toman en cuenta, ni exigen, la participación del actor sindical, dejando como resultado que trabajadores acepten rebajas salariales u otros cambios sustanciales sin una previa información clara al respecto. De este modo, se deja a la presión patronal la toma de decisiones y variaciones del contrato de trabajo.

Desde los Instrumentos Mixtos vemos que los cambios que ha tomado el Ejecutivo, al principio tuvieron un corte protector con el trabajador: garantizando remuneraciones mediante licencias con goce, restringiendo el uso de las vacaciones, etc.; estos no duraron más de 15 días. La posterior medida habilitó la suspensión perfecta de labores sin considerar la solvencia económica de la empresa para soportar la crisis, y liberándolas así de la responsabilidad para con sus trabajadores. Vemos que son medidas que inciden en flexibilizar el contrato de trabajo, so pretexto de garantizar la estabilidad de empresas.

No sería problemático que las medidas favorezcan, luego de un diálogo sostenido con sus trabajadores, a pequeñas y medianas empresas que no puedan sostenerse en el tiempo por falta de ventas. Sin embargo, lejos de este criterio razonable, el Estado dictó medidas de protección igualitarias a todas empresas, de todo tamaño, luego de hacerse público un pedido de la  Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP)^[7].

Entre las empresas adscritas a la CONFIEP se encuentran la Asociación de administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, la Asociación de Bancos del Perú, la Asociación de Centros Comerciales y de Entretenimiento del Perú, la Asociación Peruana de Entidades Prestadoras de Salud, la Asociación Peruana de Empresas de Seguros, la Asociación Nacional de Laboratorios Farmacéuticos, la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía, entre otros. Empresas que, en gran parte, no han detenido sus actividades y que a la fecha de su petición, seguían operando por brindar Servicios de primera necesidad. Instalada la crisis, vemos que está el que la sufre y el que saca provecho de ella alegando que en respuesta a los acontecimientos necesita bajar o congelar salarios, no siendo posible cumplir con lo pactado en previos contratos o convenios colectivos.

Por otro lado, las medidas de reparación del gobierno han establecido normas para el sector trabajador dependiente en gran parte: retiro de CTS y de aportes de las aseguradoras privadas (AFP), subsidio del 35 % de la planilla; y dejaron en otro escalafón de protección al trabajador independiente, cuyo bono no ha sido de cobertura total^[8]. 

Consideramos que se debió clasificar la solvencia de los empleadores en esta delicada situación de incertidumbre; sin embargo, la práctica de grandes empresas ha sido (auto) declararse en riesgo de quiebra por falta de ventas. El rol del Derecho del Trabajo es, y aún con mayor razón en este escenario de inestabilidad, el de la protección al trabajador, genuino creador de riqueza, y no uno de concesión de medidas benévolas a empresas que se arrogan situaciones de vulnerabilidad, aún habiendo registrando en estados financieros inmediatamente anteriores utilidades millonarias[9], como resultado de décadas de posicionamientos monopólicos y bonanzas.

Por último, creemos que salvando al primer eslabón de la producción: al trabajador, a través de su remuneración, se garantiza su supervivencia además de la circulación de dinero. De no ser así, se crean las condiciones para que estos trabajadores, sin salario, busquen refugio económico en el subempleo y la informalidad[10], más si no se han beneficiado en su totalidad con algún tipo de bono. Incrementando de esta forma mercados ambulatorios, que crean nuevos focos de propagación para la pandemia. Ergo, salvando al trabajador, se salva a la sociedad.

    V.            Conclusiones:

1. Como hemos esbozado, concluimos que el rol del derecho laboral en tiempo de crisis debe seguir obedeciendo al principio de su existencia: el principio protector del trabajador.
2. El Derecho del trabajo cuenta con instrumentos de respuesta en momentos de crisis, donde prima el diálogo social, pero estos deben ser usados de forma prudente en estas situaciones.
3. El trabajador no es un actor que arriesga en la empresa, no es un socio más de esta. Es más, la ajenidad de los problemas económicos por parte de los trabajadores es una constante en la relación laboral, tanto antes, durante y después de un escenario de crisis.
4. El trabajador cumple doble rol fundamental en la sociedad, por una parte es un agente de producción y por otra, es un agente de consumo. Sin poder ejercer el rol de productor, peor aún, sin remuneración no se garantiza la cadena de consumo. Siendo esta esencial para el sistema Capitalista.

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^[1] Ermida Uriarte, O. (2014). Crisis y Derecho del Trabajo: viejos conocidos. En Revista De La Facultad De Derecho, (27), 81-88. Recuperado el 10.04.2020 a partir de https://revista.fder.edu.uy/index.php/rfd/article/view/148

^[2] Ibíd. P. 84.

^[3] Dicha reducción se dará por un periodo de seis meses, que puede ser renovado por otros seis meses por una sola ocasión

^[4] Decreto que establece normas complementarias para la aplicación del D.U. 038-2020. Este nuevo decreto trató de poner la presencia del dialogo social frente al procedimiento de la suspensión perfecta de labores; sin embargo, deja a la buena fe de al mencionar que debe existir el dialogo con sindicato o representantes sin hacer mención a herramientas de prueba en dichas negociaciones. Siendo insuficientes.

^[5] A la par el Proyecto de Ley Nº 04945-2020-CR, establecen también la nulidad de despidos injustificados, pero limitándose solo a servidores públicos.

^[6] Otras medidas conexas a los decretos mencionados, que no pertenecen a los instrumentos mencionados anteriormente y que han tenido impacto en materia laboral, son los siguientes:

- D.S. 008-2020-SA, que declara en emergencia sanitaria al país.
- D.S. 044-2020: 15/03/2020 Determina diferencia entre servicios esenciales y no esenciales.
- D.U. 026-2020: 15/03/2020 Establecen medidas de trabajo remoto.
- D.U. 029-2020: 20/03/2020 Cuando no se pueda aplicar el trabajo remoto, establece licencias con goce de haber.
- D.U. 010-2020: Disposiciones al Sector Privado sobre aplicación de trabajo remoto (modificación de la prestación de servicios de todos los trabajadores por 90 días calendario)

^[7]  Es lo que manifiesta, por ejemplo, el pedido de la Confiep, que entre sus pedidos destacan la compensación de horas, licencias con pagos reducidos, reducción de jornadas, ceses colectivos, suspensión perfecta de labores, la consideración financiera en las negociaciones colectivas en tránsito, entre otras.

^[8] Esto demuestra que en el país, el derecho laboral se ha destinado de mayor forma a proteger el trabajo dependiente, por cuenta ajena, y ha dejado en menor protección al trabajador autónomo. Siendo parte de la clase trabajadora y contando del mismo modo con protección de rango constitucional en el artículo 23 de la Carta Magna: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del estado (…)”

[9] Por ejemplo, Cineplanet, empresa que tuvo 57 millones de soles en utilidades durante el 2018, se ha acogido a la suspensión perfecta de labores. A su vez, domina el 51 % del mercado.

[10] A la fecha, 21 087 trabajadores han sido suspendidos por parte de la mediana y gran empresa. En ocnjunto con la micro y pequeña empresa, forman un total de 84 345 trabajadores sin remuneraciones.

Autor: Ray Chipana